1.- En primer lugar la posición que ocupamos en la relación obligacional con la entidad bancaria. Debe tratarse sin ningún género de dudas de un consumidor, entendido por tal aquel que es conceptualizado en este sentido por el artículo 3 del RDL 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias. Este artículo entiende por consumidores o usuarios “las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional “.

Será en el marco del contrato de adhesión, que implica formalización de una escritura de garantía hipotecaria, que deberemos denunciar el carácter de cláusula abusiva y por tanto radicalmente nula con los efectos que ello comporta.

2.- Otro de los efectos que deberemos debatir y poner en evidencia en el marco del procedimiento es la ausencia de una negociación individual de la cláusula suelo – techo. Ello implica la ausencia de su necesaria y preceptiva  negociación individual. En el caso que no haya sido objeto de negociación individual, tenemos que entender que nos encontramos ante una cláusula predispuesta e impuesta por la entidad, redactada previamente por esta y sobre la que el consumidor no ha tenido posibilidad de intervenir.

En este mismo sentido, la imposición a la que he hecho referencia es calificada por nuestro Tribunal Supremo en recurso de casación número 485/2012, de fecha 9 de mayo de 2013 como:

“a) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar.”

Además debemos tener en cuenta la generalidad, entendida como el efecto de aquellas cláusulas pre redactadas por la entidad bancaria, con independencia de la persona a la que van dirigidas (prestatario) y por lo tanto, destinadas a ser incorporadas a una pluralidad de contratos.

Debe exigirse un adecuado equilibrio entre las partes contratantes

3.- Un tercer elemento a poner en evidencia en el marco del correspondiente procedimiento judicial es la “falta de transparencia en la incorporación de la cláusula suelo impugnada al contrato”. En este sentido la normativa que regula la constitución de hipotecas en garantía de préstamos hipotecarios a consumidores, exige que en la formación de la operación se efectúen una serie de trámites que pueden resumirse en los siguientes:

a) Entrega al solicitante de un folleto informativo.

b) Oferta vinculante que incluya las condiciones financieras (entre ellas, en su caso, tipo de interés variable y límites a la variación del tipo de interés).

c) Examen de la escritura pública por el prestatario durante los tres días anteriores al otorgamiento.

d) Obligación por parte del notario a informar a las partes y a advertir sobre las circunstancias del interés variable, y especialmente si las limitaciones a la variación del tipo de interés no son semejantes al alza y a la baja.

A su vez y al hilo de lo expuesto anteriormente, la redacción de de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, de modo que no quedarán incorporadas al contrato las condiciones generales en las que:

a) El adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...];

b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles [...]

Ello provocará en el consumidor  la imposibilidad de tener un  conocimiento real y razonable de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato la cláusula suelo – techo impuesta por la entidad demandada ya que  dicha cláusula suelo aparece enmascarada entre informaciones que dificultan su identificación.

Llegados a este punto deberemos preguntarnos cuál será el efecto de la inclusión de dicha cláusula suelo en la escritura de préstamo hipotecario?.

Evidentemente la respuesta no puede ser otra que la declaración de su nulidad por el Juez y su efecto inmediato es el mantenimiento de la vigencia del contrato de préstamo hipotecario pero con la supresión de los límites impuestos por la cláusula suelo y por tanto, la variación del tipo de interés quedará sujeta exclusivamente a la referencia pactada, sin aplicación de un interés mínimo ni máximo. Es por ello que la cláusula suelo - techo se tendrá por no puesta.

Por otro lado y consecuencia de la nulidad habrá una obligación de restitución íntegra e in natura de las cosas que se recibieron por razón de la cláusula contractual cuya nulidad e ineficacia se solicita. A efectos prácticos ello supondrá la devolución de aquellas cantidades cobradas de más por la entidad bancaria en aplicación de la cláusula suelo durante la vida del préstamo.

En este despacho de abogados, te podemos aconsejar y guiar acerca de la actuación que debe realizar frente a esta situación. Asimismo, intentaremos previa a la reclamación judicial una solución “amistosa” con la entidad bancaria.

Si te encuentras en esta situación, no dudes en ponerte en contacto con nosotros bien por teléfono, bien por medio del formulario que adjuntamos y estaremos encantados de concertar una entrevista contigo con la finalidad de erradicar la incidencia que le provoca la cláusula suelo.   

En este despacho profesional, con amplia experiencia en temas bancarios e hipotecaros, te asesoramos y damos salida a aquellos asuntos que te preocupen y que guarden relación con cláusulas suelo, participaciones preferentes, reclamación de cuotas por préstamos, hipotecas, pagarés, contratos bancarios y de préstamos en general….CONSÚLTANOS 605.27.76.95

**Xavier Segura, abogado Lleida – advocat. Especialista en derecho bancario (cláusula suelo, obligaciones subordinadas, participaciones preferentes…”

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